Tahkim Maddesi Nedir ve Nasıl Yazılır?

Sadece sözleşmenin parçası küçük bir madde olarak gözüken sözleşmenin bu önemli parçası, aslında küçük bir eksiklik veya yanlış hukuk seçimi sebebiyle uyuşmazlığın kaderini tamamen değiştirebilir. Peki, en iyi ve efektif tahkim anlaşması nasıl yazılır?

Uluslararası Tahkim Şartlarının Hazırlanmasına İlişkin Kılavuz İlkeler, tahkim uzmanları dışında, sözleşme hazırlama sürecine dahil olan ancak tahkimin karmaşıklığı hakkında bilgi sahibi olmayan in-house hukukçulara ve ticaret avukatlarına yardımcı olmak amacıyla geliştirilmiştir. Temel ve opsiyonel önerileri içeren bu kılavuzun temel kısmı 8 maddeden oluşmaktadır.

Kılavuz 1: Taraflar, kurumsal ve ad hoc tahkim arasında karar vermelidir.

Tahkim maddesi hazırlarken tarafların ilk kararı, kurumsal (institutional) ya da ad hoc tahkim arasında seçim yapmaktır. Tahkim sürecinde taraflar, kurumsal veya ad hoc tahkim arasında bir seçim yapmalıdır. Kurumsal tahkim, prosedürel destek ve deneyim sunarak taraflara avantaj sağlar, ancak ad hoc tahkimde süreç tamamen taraflar ve hakemler tarafından yönetilir. Tarafların deneyim ve ihtiyaçlarına göre uygun seçimi yapmaları önemlidir.

Kılavuz 2: Taraflar bir dizi tahkim kuralı seçmeli ve bu tahkim kuralları için önerilen model maddeyi başlangıç noktası olarak kullanmalıdır.

Tarafların tahkim maddesi hazırlarken ikinci tercihi, bir tahkim kural setinin seçilmesidir. Seçilen kurallar, tahkim sürecine ilişkin usuli çerçeveyi sağlar. Eğer taraflar bilinen bir kural seti dahil etmezse, tahkim sürecinde ortaya çıkabilecek usuli sorunlar tahkim maddesinde ele alınmalıdır. Bu durum genellikle arzu edilmez ve uzman tavsiyesi ile yapılmalıdır. Tahkim maddesi hazırlarken, taraflar uygun bir tahkim kural seti seçmeli ve model tahkim maddelerinden faydalanmalıdır. Kurumsal tahkimde, tahkim kurumu ve kurallarının uyumu önemlidir. Ad hoc tahkimde ise taraflar, tahkim sürecini kolaylaştıracak kurallar ve atanmış otorite belirlemelidir. Tahkim maddesi, sürecin geçerli ve etkili olmasını sağlayacak unsurları içermelidir.

Kılavuz 3: Özel koşullar olmadıkça, taraflar tahkime tabi uyuşmazlıkların kapsamını sınırlamaya çalışmamalı ve bu kapsamı geniş bir şekilde tanımlamalıdır.

Bazı durumlarda, taraflar tahkim kapsamından bazı uyuşmazlıkları hariç tutmak isteyebilir. Örneğin, fiyatlandırma ve teknik uyuşmazlıkların tahkim yerine uzman kararıyla çözülmesi uygun olabilir. Benzer şekilde, lisans verenler, fikri mülkiyet haklarının ihlali durumunda mahkemelerden ihtiyati tedbir veya mülkiyet ve geçerlilik konularında doğrudan karar alma seçeneğini elinde tutmak isteyebilir. Tahkim maddesinin kapsamını geniş tutmak için, seçilen tahkim kurallarına bağlı model madde kullanılmalıdır. Hariç tutulan hususlar açıkça belirtilmelidir.

Kılavuz 4: Taraflar tahkim yerini seçmelidir. Bu seçim hem pratik hem de hukuki hususlara dayanmalıdır.

Çoğu tahkim kuralına göre, hakem heyeti belirlenen tahkim yeri dışında da toplantı yapabilir ve duruşmalar düzenleyebilir. Tahkim yeri, tahkimin hukuki merkezidir. 

Bu nedenle, seçilen tahkim yerinin hukuki rejimine dikkat edilmelidir. Tahkim yeri:

• Hakemlerin yetkileri ve tahkim sürecine mahkeme denetimi gibi usul kurallarını belirler.

• Tahkim sırasında mahkemelerden hakem atanması, ihtiyati tedbir verilmesi veya delil toplanması gibi konularda yardım istenebilir.

• Tahkim sonucunda verilen kararların iptali gibi hususlarda mahkemelere yetki verir. Tahkim yeri, ayrıca verilen kararın diğer ülkelerde tanınabilirliğini etkileyebilir.

Genel olarak, tahkim yerinin:

• 1958 tarihli New York Konvansiyonu’na taraf bir ülke,

• Tahkime elverişli bir hukuki rejime sahip,

• Tarafsız ve tahkimi destekleyen kararlar veren bir yargıya sahip bir yargı alanında olması önerilir.

Kılavuz 5: Taraflar hakemlerin sayısını belirlemelidir.

Taraflar tahkim şartında hakem sayısını (genellikle bir veya üç, her durumda tek sayı olacak şekilde) belirtmelidir. Hakem sayısı, tahkim sürecinin toplam maliyetini, süresini ve bazen de niteliğini etkiler. Üç kişilik bir hakem heyeti, tek hakemle yürütülen tahkimden daha uzun ve maliyetli olacaktır. Ancak, üç kişilik bir heyet, karmaşık hukuki ve fiili meseleleri ele almakta daha donanımlı olabilir ve irrasyonel veya adaletsiz sonuç riskini azaltabilir. Ayrıca, taraflar, her birinin bir hakem seçme fırsatına sahip olduğu süreç üzerindeki artan kontrolü tercih edebilir.

Kılavuz 6: Taraflar hakemlerin seçilme ve değiştirilme yöntemini belirlemeli ve ad hoc tahkim seçildiğinde bir atama makamı seçmelidir.

Tahkim kuralları, hakemlerin seçimi ve yerine atanmaları için varsayılan mekanizmalar sağlar; ancak taraflar alternatif yöntemler belirleyebilir ve bu yöntemlerin tahkim şartında açıkça belirtilmesi önemlidir. Ad hoc tahkimde, bir atama makamının belirlenmesi kritik olup aksi takdirde çeşitli mekanizmalar devreye girebilir. Atama makamı olarak bir birey yerine bir kurum veya unvan seçilmelidir. Hakem atamaları için zaman sınırlarının belirlenmesi, sürecin hızlanması açısından gereklidir. Üç kişilik bir heyette hakem eksikliği durumunda, heyetin kalan iki üyesinin süreci devam ettirebilmesi için tahkim şartında bu durumu düzenleyen bir hüküm yer almalıdır.

Kılavuz 7: Taraflar tahkim dilini belirlemelidir.

Tahkimde tarafların kullanılan dili belirtmesi önemlidir, özellikle tarafların ana dilleri veya ortak dilleri farklıysa ya da tahkim yeri dilinden farklı bir dil kullanılacaksa. Dil seçimi yapılırken, sözleşme ve ilgili belgelerin dili ile seçimin hakemlerin ve avukatların nitelik havuzunu nasıl etkileyeceği dikkate alınmalıdır. Tahkim şartında dil belirtilmezse, bu kararı hakemler verir ve genellikle sözleşme veya tarafların yazışmalarında kullanılan dili seçerler; bu da ek maliyet ve gecikmelere yol açabilir. Çok dilli tahkim mümkün olsa da (örneğin İngilizce ve İspanyolca), hakem bulunmasında zorluklar ve çeviri maliyetleri gibi zorluklar yaratabilir. Bunun yerine, tahkim dili olarak tek bir dil belirlemek, ancak belgelerin başka bir dilde sunulmasına izin vermek bir çözüm olabilir. 

Kılavuz 8: Taraflar normal olarak sözleşmeye ve müteakip uyuşmazlıklara uygulanacak hukuk kurallarını belirlemelidir.

Uluslararası sözleşmelerde, tarafların sözleşmeyi ve sonraki ihtilafları yönetecek maddi hukuku (substantive law) belirlemesi önemlidir. Bu seçim, tahkim şartından ayrı bir maddede ya da tahkim ve uyuşmazlık çözümünü birlikte ele alan bir başlık altında belirtilmelidir, çünkü maddi hukuk, tahkim dışında da sözleşmenin uygulanması sırasında gündeme gelebilir. Maddi hukuku seçmek, tahkimin usul hukukunu belirlemez; usul hukuku genellikle tahkim yerinin hukukudur. Ulusal bir hukuk sistemi yerine lex mercatoria, a-national kurallar ya da ex aequo et bono gibi yaklaşımlar seçildiğinde, kuralların belirsizliği nedeniyle uyuşmazlık çözüm süreci daha karmaşık, belirsiz ve maliyetli olabilir. Bu durumlarda dikkatli olunmalıdır. 

Özetle, en temel noktada bir tahkim maddesi yazarken belirlenmesi gereken pek çok değişken vardır. Bir uyuşmazlığın tahkim merkezinde görülebilmesi ve tarafların farklı taleplerini karşılayabilmek için tahkim maddesinin ayrıntılarının görüşülmesi ve karar verilmesi çok önemlidir.

Kaynakça:

(1)https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=D94438EB-2ED5-4CEA-9722-7A0C9281F2F2